BetVictor Sports(伟德体育)国际官网疑案精解 以棋牌室形式经营赌博活动的行为定性

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　　2023年8月8日，犯罪嫌疑人刘某某伙同肖某某在上述棋牌室内，组织他人以打“血战到底”、“推倒胡”麻将的方式进行赌博，为赌博提供场地、赌具筹码、茶水服务等便利条件，根据赌资大小收取300元至2000元不等的房间费，其中部分赌客系由绰号为“鹏鸽”的任某某（另案处理）招揽而来，并由“鹏鸽”收取房间费后与刘某某对半分成。民警现场查获涉案3个包间内共12名参赌人员（含被告人刘某某），起获3副麻将及扑克牌筹码若干，经在案赌客证实，被扣押的筹码所代表的的积分对应涉案赌资共计人民168400元。

　　一般语境下，赌博是指用财物作注就偶然的输赢进行博戏的行为，偶然的输赢是指结果取决于偶然因素，即当事人主观上不能确实预见的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，具备射幸性和涉财性，则可以被评价为赌博。［1］在治安管理领域，根据北京市《实施治安管理处罚法细化标准（试行）》的规定，个人赌资300元至500元，处500元以下罚款；500元至1500元，处5日以下行政拘留；1500元以上，处10日以上15日以下行政拘留。上述规定系行政裁量基准，为公安机关执法中认定赌博并作出行政处罚的参考依据。

　　笔者认为，应当以“经营赌场”为核心准确把握两者的本质区别，并结合赌博场所、赌客来源、内部组织多方面特点辅助判断。原因在于：首先，从刑法文义解释来看，两罪的罪状中分别明确二者的行为分别是“开设”与“聚众”，即开设赌场具有开设、运营赌场的含义，而聚众赌博则体现在聚集、召集人员赌博。即开设赌场罪的本质行为是经营赌场的行为，而聚众型赌博罪的本质行为是组织召集赌徒的行为。其次，从司法解释的相关规定看，2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举的四种网上开设赌场行为中，均要求接受投注或参与利润分成等经营赌博网站的行为，实质上要求具有经营性。而在2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四种“聚众赌博”的行为中，都只强调了组织性和抽头渔利。

　　围绕是否“经营赌场”，可以对实践中区分开设赌场罪与赌博罪的相关要素进行归纳总结：一是行为人是否具有对赌博场所的稳定控制。一般来说，开设赌场的场所在时间和空间上持续稳定，相应的赌博活动也具备固定性。随着信息技术发展，在网络赌博的情况下，赌博场所也可能不具备有形性、固定性，如境外赌博公司的网络赌庄，但不论是现实还是虚拟赌场，开设赌场中行为人对赌博场所的控制是稳定的，在被提供人的实际控制下得以成立、发展、蔓延，从而使赌博行为更加难以遏制、社会危害更大。而聚众赌博罪多为临时起意，往往不具备固定的赌博场所，行为人缺乏对赌局的直接控制。

　　三是赌场内部人员的组织性。由于开设赌场有较为明确的经营性质，故赌场内一般存在具体的负责管理或帮助运营的人员，具有一定的组织架构，如提供赌具、场地、资金、技术维护服务的，或参与赌场经营管理的，或接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等工作等。而聚众赌博中的人员一般不存在稳定的管理层次，关系松散。但该要求并不绝对，司法实践的大量案件中赌局存续的核心工作均系一人或数人完成，赌场架构简单，如由一人提供赌具，设定赌博规则，招揽赌客等，由于存在明确的经营行为，仍可被认定为开设赌场罪。

　　本案中，赌局的场所即为刘某某所开设的该棋牌室，并始终处于刘某某的管理控制之下。关于赌场是否具有开放性，本案赌客来源包含两方面，一是根据部分证人所言，案发当天刘某某组织了数人来此以“血战到底”方式参与赌博，且在案多名赌客均指认犯罪嫌疑人刘某某系慕君格棋牌室的老板，但另有3名赌客称此前并不认识刘某某，与之并非朋友或熟人关系，而是绰号“鹏鸽”的人员招揽而来，且根据刘某某、肖某某的供述，“鹏鸽”带来的人员随机性较大，其所支付的房间费由“鹏鸽”根据赌资大小确定，双方对半分成。因此，在案证据能够证实该棋牌室面向不特定多数人开放，并容许顾客在此赌博，即赌场系面向社会经营。尽管本案的赌场规模相对较小，组织架构简单，但综合审查全案事实证据，犯罪嫌疑人刘某某以棋牌室这一固定场所为依托，为不特定人员提供赌博用具和赌博条件，符合开设赌场罪“经营性”的典型特征。

　　赌博罪的法条中明确规定该罪须以营利为目的，而开设赌场罪的法条则无此要求。虽然有学者认为开设赌场罪是以营利为目的，设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具的行为；但也有学者指出营利目的一般存在于开设赌场的事实层面，并非必要的责任要素。本文认为，开设赌场罪需要具有营利目的，但营利形式并不应限于抽头渔利，行为人在为不特定多数人提供固定的赌博场所期间，以手续费、入场费等名目收取费用，也可以证实其有营利目的，藉以实现对赌场的长期经营。